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夫妻共同债务认定的法理基础与司法对策(第24条的诉讼法解读)

分类:法学论文    时间:(2017-02-24 11:22)    点击:384

  夫妻共同债务认定的法理基础与司法对策(第24条的诉讼法解读)

  原编者按:夫妻共同债务的认定问题是合同法与婚姻法交叉领域的重点问题,也是审判实践中的难点问题,本文对审判实践中认定夫妻共同债务的处理原则和路径进行了梳理和分析,在比较法与实证法分析的基础上,提出是否为夫妻共同体的利益而举债应当作为认定夫妻共同债务法理基础的观点,认为在认定夫妻共同债务时应当以《婚姻法》第四十一条的规定作为实体法准则,而《婚姻法解释二》第二十四条应作为诉讼证明上的推定规则予以适用。本文提出的观点和思路对于司法实践中如何认定夫妻共同债务具有启发和借鉴作用,现予刊载供大家参考。

  夫妻共同债务认定的法理基础与司法对策

  ——对“婚姻法解释二”第二十四条的诉讼法解读

  黄海涛

  北京市第三中级人民法院

  个人债务与夫妻共同债务的区分问题不仅是离婚案件(含离婚后财产纠纷案件)中的主要难点之一,也是借贷案件中的审理难点。该问题的产生与发展、演变,主要因婚姻法及其司法解释的变化引起,而民间借贷纠纷与离婚纠纷在部分法院内部又分别归民事审判庭与商事审判庭审理,司法实践中各地法院对此问题掌握不一,产生较大争议。以下笔者将从相关法律规范的演变出发,综合考察与评价各地司法实践的具体情况与应对路径,深入探究夫妻共同债务承担的法理基础,进而就这一问题的实践对策提出建议。

  一、婚姻法及其司法解释的演变过程

  我国婚姻法第四十一条规定:离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。

  1993年,最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定:夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务,应由一方以个人财产清偿:(1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。(3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务。(4)其他应由个人承担的债务。

  2003年,“婚姻法解释二”颁布施行,其中第二十四条(以下简称第二十四条)规定:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

  二、司法实践中第二十四条的柔化路径

  对婚姻期间个人借款是否为夫妻共同债务的评价标准的选择,最终取决于利益的天平倾向何方:是优先保护债权人利益,还是优先保护配偶的利益。第二十四条采取了偏向债权人的立场,不仅改变了案件中举证责任的分配方法与承担方式,而且改变了婚姻法所设定的认定共同债务的条件。这一条文在实践中引发了较大的争议,多地法院采取了不同方式以纠正该条文的立场,柔化该条文过激的法律效果。但第二十四条中仅仅设定了两个视为个人债务的例外情况,并没有“等”字作为兜底之用。为了尊重与保护借款行为人之配偶的合法利益,法院如何寻求法律依据,如何在技术上实现这一目的?从实践情况看,比较典型的有以下五种路径,以下逐一介绍并试点评之。

  (一)路径之一:区分内外关系,在借贷纠纷案件判定为共同债务之后,在离婚家庭案件诉讼中重新确定为个人债务。

  1.内外有别论。

  在“婚姻法解释二”颁行之后,最高法院在一则公报案例中认为:“关于胡秀花向徐贵生的借款是否为夫妻共同债务的问题,胡秀花在二审时提交的判决书中认定该笔债务为夫妻共同债务,但该判决书亦不足以在本案中证明胡秀花向徐贵生的借款是夫妻共同债务。该判决为处理夫妻对外债务关系,将胡秀花对徐贵生的借款认定为单业兵与胡秀花的夫妻共同债务并无不当,也符合第24条之规定。但前述规定的本意是通过扩大对债权的担保范围,保障债权人的合法利益,维护交易安全和社会诚信,故该规定一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理,在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时,不能简单地依据该规定,将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务,其他人民法院依据该规定作出的关于夫妻对外债务纠纷的生效裁判,也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据,主张夫或妻一方的对外债务属于夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。根据现有证据,胡秀花不能进一步举证证明该笔债务确系夫妻共同债务,故对其该项上诉主张不予支持。”[1]

  2.“内外有别论”的观点不可取。

  就此做法,笔者认为,这种处理方式不仅对同一问题产生了两个矛盾的判定,有违在先判决书的法律效力,也与既判力等民事诉讼法学基本理论冲突,法律效果与社会效果均有所欠缺。

  从法律规范的层面上看,民事诉讼法第一百二十四条第(五)项规定,对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明,但当事人有相反证据足以推翻的除外。依据上述两规定,上述案件的处理存在以下三个“违法性”问题:一是举证责任分配问题,即在生效判决书已经查明该笔债务为共同借款的情况下,后一诉讼再次强调共同债务的举证责任,并将该责任分配给主张者,与规定不符;二是证明标准问题,后一诉讼认定该债务为个人债务,推翻了生效判决书认定的事实,但理由仅仅是主张共同债务者未能举证,这与司法解释中要求必须有相反的证据足以推翻原确认事实的规定不符;三是法定救济途径问题,后一诉讼与在先判决的案由虽然不同,但均需对借款为个人债务或是共同债务作出认定,而后一判决实质上推翻了在先判决的认定与处理,违反了生效判决的错误依法应当通过再审方式解决的规定。

  从诉讼法学理论上看,这种处理方式导致前后判决的对立,有损在先判决的多种法律效力,有损司法权威,表现在:首先,损害了生效判决之羁束力。羁束力系指判决一经宣示,为判决之法院在同一审级内,不得任意将已宣示或公告之判决,自行撤销或变更之效力。[2]而上述案例中法院实质上变更了前一判决;其次,损害了前一判决的既判力。既判力(SachlicheRechtskraft)是判决主文中表述的判断事项产生的不得进行违反它的主张(对当事人)或判断(对法官)的效果。[3]当事人不得更以该法律关系为标的而提起新诉讼,且于新诉讼中作攻击防御方法,亦不得为与确定判决意旨相反之主张。[4]而上述案例的处理方法显然有违既判力的要求;最后,妨碍了生效判决之执行力。执行力是以强制执行实现给付判决所宣告的给付义务的效力。[5]在前一判决作出之后,债权人即可依据判决书申请法院以被告夫妻二人为共同的被申请人进行执行,而后一判决内容又使配偶一方的继承人可据此对前判的执行提出异议,造成了两个判决在执行中的矛盾。

  另外,就社会效果而言,这种对这一问题得出了相反的结论的矛盾判决显然有损于树立法院的权威。故笔者认为,“内外有别论”并非解决问题的恰当方案。

  (二)路径之二:分居与离婚诉讼期间的债务应确定为个人债务。

  有些法院认为,出借人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义借款所负债务主张按夫妻共同债务处理,借款人的配偶以该借款发生在夫妻分居或离婚诉讼期间为由进行抗辩且有证据证明,同时借款人又未能举证证明借款的实际用途,对出借人的主张一般不予支持,但出借人或借款人能够证明该借款用于家庭共同生活、经营所需的除外。[6]该观点认为,夫妻关系下配偶双方才会有一致的利益,夫妻才能享有日常生活的家事代理权,这是“解释二”第24条规定的法律基础。但分居时,日常家事代理权因分居而中止,分居状态可视为夫妻双方无举债合意,债务也不用于夫妻共同生活,双方的利益已不再一致,故认定夫妻共同债务的基础已不存在,第二十四条不应再适用。

  笔者认为,以分居或离婚诉讼期间作为例外,在法理上有其合理性,但在实证法依据上略有缺陷,原因在于:

  其一,不符合第二十四条规定的例外情形。该条规定了两项例外,一是借贷双方明确约定为个人债务,而这与夫妻双方是否分居无关;二是夫妻双方约定为分别财产制,债权人知道该约定,而这亦难以与分居挂钩,因为即使我们对二十四条进行扩大解释,将分居解释为双方约定分别财产制的一种默示的方式,也无法证明债权人知道该约定;

  其二,分居在我国并不具有独立的法律效果。因为我国并未在婚姻法中建立分居或别居制度,在我国婚姻法体系下,夫妻分居只是一种双方之间的事实状态,除了可作为夫妻关系破裂的事由之外,法律上并无对此事实状态的法律效果的规定,亦无对分居夫妻双方权利、义务的特别安排。故分居本身并不能成为一项具有法律效力的法律事实,更不能产生改变婚后借款性质的法律效果。

  此外,这一思路在诉讼证明上亦存在现实的困难,适用的范围又过于特定化,保护力度有所不足,故并非解决问题的上佳之选。

  (三)路径之三:一方超出日常生活负债的,不属于行使家事代理权的行为,该债务不属于夫妻共同债务。

  家事代理权亦称日常家务代理,是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时,享有代理对方的权利,配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示,双方对代理行为后果承担连带责任。[7]家事代理权制度针对的是日常生活需要,如购买食物、水电气、衣服、家具及日常用品等。[8]

  基于家事代理权,夫妻一方个人因日常生活需要借款时,应当视为双方共同行为,该债务为夫妻共同债务。浙江高院规定:“婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。”[9]问题是,超出日常生活需要的借款怎么处理?

  浙江高院在前一条文中继续规定:“夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(一)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(二)夫妻另一方事后对债务予以追认的。对不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见代理的构成要件承担证明责任。表见代理的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第13条的规定。”北京高院的规范性意见中的观点与浙江高院基本相同。这一规定与台湾学者的观点基本相同,史尚宽先生即认为,日常家务范围以外之行为,应依一般代理权理论处理。[10]

  以家事代理权作为夫妻共同债务的法理基础,这就要求夫妻共同债务的构成应符合家事代理权制度的要求,从而间接地确定了共同债务认定的法定事由与法律要件。就超出日常生活需要借款一事,因其不符合家事代理权的事项范围,不能满足认定为夫妻共同债务的基础性要件,故不能构成共同债务。该规范性意见中虽然仍然为债权人设计了表见代理的补救措施,但表见代理需要举证证明,而且举证的事项与证明标准要求较高(不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权),债权人有一定的败诉风险。

  故从实际效果上看,对夫妻一方的无正当事由的大额借款,这一做法确能缓冲第二十四条过偏的立场,为法院将该债务认定为个人债务提供了依据。这一思路也为诸如“夫妻一方以个人名义为他人借款提供保证或无对价受让债务,债权人主张夫妻应共同承担保证责任或偿还责任的,一般不予支持”[11]的规定,提供了法理基础。

  但需要注意的是,该规定并不符合第二十四条所设定的两个例外,而是另辟蹊径,绕开了第二十四条规定的内容。故能作为这一思路的上位法基础的,只能是婚姻法中规定的“为共同生活”这一要件。所以,这一思路仍然是一项基于婚姻法条文本身而设定的例外。

  (四)路径之四:夫妻一方的违法行为不应作为夫妻共同债务处理。

  温州中院规定:“出借人就夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款所负债务主张按夫妻共同债务处理,借款人的配偶以借款人有赌博、吸毒等违法行为进行抗辩且有证据证明,同时借款人又未能举证证明借款的实际用途,应结合借款数额、频率、款项去向以及出借人与借款人夫妻之间的关系等因素对出借人的主张进行综合判断。”[12]

  这一规定是一种排除性的规定,规定系基于民法通则、合同法的规定做出,因为赌博等行为本身不具有法律效力,故债权人无权主张相关债务为夫妻共同债务并应由夫妻双方共同返还。规定固然合理,但司法实践中此类案件比例并不高,而赌博等事项的证明亦有一定的难度,故现实意义略逊。

  (五)路径之五:非为夫妻共同生活而借款即不能认定为共同债务。

  上海高院认为应当将第24条的规定作为一个基本处理原则。同时还有两个因素需要考虑:一是夫妻有无共同举债的合意;二是该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素,属于基本原则的例外情形。如果一方有证据,证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意和该债务没有用于夫妻共同生活,则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。”[13]

  上海高院设定了两个认定共同债务的“考虑因素”,即设定了两项要件,这两项要件再次强调了婚姻法中规定的“为共同生活”的要求,援引婚姻法作为柔化司法解释的方法。

  三、夫妻共同债务认定的法理基础

  (一)形成夫妻共同债务的常见情形

  综合上述法律规范与司法实践,认定夫妻共同债务的情形包括以下几种:

  1.形成了夫妻共同财产,典型的如“婚姻法解释二”中第二十三条规定的:“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外”;

  2.基于双方共同举债的意愿,以上海高院的意见为代表;

  3.基于日常家事代理权,这既是学者普遍认可的构成夫妻共同债务的法理基础,也是浙江高院、北京高院等法院的官方观点;

  4.表见代理,最高法院司法解释规定,夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应取得一致意见,他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。[14]这一条文也是浙江高院所持的“构成合同法上的表见代理的,双方亦应当共同承担还款责任”这一观点的法律基础;

  5.用于共同生活,即婚姻法第四十一条的规定,也是上海高院的观点。

  (二)形成共同债务的“非夫妻因素”

  为保证本文研讨的针对性,笔者将夫妻共同债务问题界定为发生在婚姻法与合同法交叉领域的重要问题。因此,对此问题的研究应当在能够形成“交叉”的领域内进行。为了探究“纯粹的”夫妻共同债务形成的法理基础,我们需要对上述事项进行一定的梳理,剥离出那些基于民法通则、合同法而得出的共同债务,保留因夫妻关系而产生的共同债务。

  由此,就前述情形,我们将以下情形排除在纯粹的“夫妻共同债务”之外:1、基于夫妻二人共同做出借债的意思表示而形成的共同债务,因此时二人的表意行为相同、身份相同、意思表示内容相同、意思表示方向相同,故属于民法上的共同法律行为,二人应当共同承担相应法律后果,连带偿还;2、代理行为或表见代理行为,即他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人,但如浙江高院等规定的,这需要对两个要件进行证明,一是夫或妻一方的代理行为存在有权代理的表象,二是债权人善意且无过失的相信行为人具有代理权。

  上述两种情形的共同点在于:即使二人并非夫妻关系,基于上述情况,亦构成共同债务,需承担连带偿还责任。

  (三)为夫妻共同体的利益而举债,是构成夫妻共同债务的基础

  有观点提出,夫妻一方对外承担连带责任的理论基础是夫妻之间的家事代理权。[15]但这一观点与实证法研究、比较法研究的结论均存在一定的冲突,表现在:

  其一,在实证法上,婚姻法规定的“为共同生活”实际强调的即该债务的举债的目的与用途,并不限于家事代理权。尤其需要注意的是,特定的婚前之债亦可构成夫妻共同债务,而婚前并无家事代理权的存在,故仅以家事代理权作为夫妻共同债务的理论基础,有欠周延;

  其二,以比较法的视角看,我国就夫妻共同债务的规定与实践与其他国家的做法大致相当。有学者归纳,各国规定的夫妻共同债务的类别大致有:一是夫妻双方共同缔结或经另一方同意而缔结的债务;二是夫妻一方缔结的能为家庭带来利益的债务;三是共同财产的管理人一方缔结的债务;四是维持家庭日常开支与子女教育所负的债务;五是未履行扶养义务而产生的债务;六是夫妻一方从事经营活动所负的债务;七是附于共同财产上的债务;八是推定为共同债务的债务。[16]。从比较法研究的情况看,家事代理权也仅仅是形成共同债务的基础之一,各立法例更加强调的是形成共同财产等能为家庭带来利益的情况。

  故综合我国婚姻法的规范与实践,笔者认为,是否为夫妻共同体利益而举债,应当成为判断是否为夫妻共同债务的法理基础。提出这一观点的理由在于:一是这一观点符合夫妻共同体这一社会最小单元的基本功能定位,有利于双方以平等互助之资格,合作而维持的“夫妻共同体制”[17]的维系与合作发展;二是这一观点符合民法上“权利与义务相一致”的基本原理,亦符合社会一般公平理念;三是这一观点与婚姻法的原意相符,亦能概括当前司法实践的具体做法,具有实证法基础;四是这一论断具有高度的概括性、灵活性,既能够涵盖前文所述的各种认定为共同债务的情形,又未局限于特定的几种情形,足以应对纷繁复杂的社会变化;五是这一论断具有较强的操作性、可证性,在司法审判中易以举证与查明。

  明确此问题,有利于我们统一对第二十四条关系的认识,即第二十四条的适用仍须符合该法理基础,夫妻关系本身并非构成共同债务的充足条件。

  四、夫妻共同债务认定与处理的实践对策

  明确法理基础之后,让我们再回到司法实践中,据此探求实践中如何解决这一问题。

  2010年前后,最高法院在“婚姻法解释三”征求意见稿中规定:“离婚时,夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的,举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”。[18]但很遗憾,这一条款因争议太大未能保留在正式文件中。因此,这一问题只能在现行规范下解决。

  笔者认为,审理中应当注意以下事项:

  (一)援引婚姻法,以是否为夫妻共同体的利益举债作为判断是否构成夫妻共同债务的准则。

  实践中,第二十四条客观上改变了夫妻共同债务纠纷的司法处理的导向,司法界多数观点认为,该条过于保护债权人,导致配偶的合法权益陷入危险境地。为解决这一问题,实践中探索了五种不同的解决方案,而上述方案中:第一种的“分段设计”思路,试图将债务纠纷与婚姻家庭纠纷区分处理,导致两个案件对债务性质的认定存在一定的矛盾,实不足取;第二种路径适用的范围较小,举证困难,且并未符合第二十四条的规定,而只能回到婚姻法本身寻找依据;第三种路径亦未遵循第二十四条的规则,仍然是婚姻法规定内容的细化;第四种路径适用的概率较低,不具有普遍意义。

  因此,笔者认为,就此问题的处理,第五种路径更加合适,理由在于:第一,回归上位法,使这一对策具有了合法性基础,以婚姻法第四十一条为法律依据,再次重申“为共同生活”,为夫妻共同体利益的重要性,依据全国人大制定的法律的层级高于最高法院的司法解释的立法法原理,从而解决突破第二十四条规定的合法性问题;第二,有利于实现情理法三者的融合,社会效果更佳,夫妻一人之借款,如果非为共同生活而举债,仅因为第二十四条的规定被“一刀切”的认定为夫妻共同债务,将使夫或妻随时可能因为对方的不当行为而限于大额负债之中,这与社会公众的一般认识相悖,而回归婚姻法,社会公众的接受度更高;第三,有利于避免虚假诉讼,司法实践中,处于离婚诉讼之中或离婚边缘的夫妻某一方,为了在离婚时获取非法利益而伪造借据,编造虚假债务,如果单纯依据第二十四条处理,这些虚假债务极易被利用不怀好意者利用,而强调共同生活这一要件,有利于避免这一问题;第四,这一路径适用范围较广,该思路并未将自身的适用范围限定为如分居、赌博之类的某些特别情况,而是能普遍适用于各种债务的认定之中,具有较强的操作性。

  明确这一点之后,这一事实在司法审判中的查明应当注意两个方面:一方面应从查明借贷的协商过程着手,重点审查举债当时的行为人、在场人员及意思表示的内容,一方面应重点审查款项的实际流向与具体用途。

  (二)回归本位,重新界定第二十四条的法律性质与作用。

  第二十四条的规定是:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。”那么问题来了:这一规定是推定规则,还是实体法规则?如果是前者,则仅发生改变举证责任承担的法律效果,由主张该推定事实不成立,债务实际为个人债务的一方承担提供反证的举证责任,证明该债务未用于夫妻共同生活,不是为了夫妻共同体的利益而产生;如果这是一项实体法规则,则只要是夫妻关系存续期间举债就是共同债务,而不用考虑婚姻法所规定的“为共同生活”的要件,且这一判定无法通过提供反证而推翻。

  笔者认为,回答这一问题,需要从宪法、立法法的角度出发进行解答。宪法规定,立法权属于人民代表大会,依据《立法法》第八条的规定,有关民事基本制度的事项必须制定法律。而夫妻财产制度正属于民事基本制度的内容之一,故婚姻法中对此做出了相应的规定。就夫妻共同债务的认定而言,婚姻法第四十一条的规定已经非常清楚,明确了认定的基本要件必须是“为共同生活”。如果要更改此实体要件,依据宪法与立法法的要求,必须由全国人大通过修改婚姻法的形式予以变更。故第二十四条的性质,只能是一项推定规则,而不能是改变婚姻法原意的实体法规则。

  《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。”既然是解决具体应用问题,司法解释只能在法律规定的范围之内进行,只能是法律的操作性规则,如相关事实的证明与推定规则,而不能创设新的实体法规则。因此,第二十四条只能在第四十一条的框架之下进行解释,而我们理解与适用第二十四条也应当在此基础上进行。故有观点提出,第二十四条的本身含义应当是一方“为夫妻共同生活所负债务”的,没有两种例外情形,则推定为夫妻共同债务。[19]笔者亦赞同将该条定位为法律上的推定规则,也就是2015年2月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释)第九十三条规定的,当事人无须举证证明,但当事人有相反证据足以反驳的除外的“根据法律规定推定的事实”。

  (三)科学适用推定规则,强调借款人的主张责任与配偶提供反证的责任。

  但应当注意的是,第二十四条这一推定规则在实践中的运用应当符合民事诉讼法的基本要求与基本原理。古语有云:“推定在有反证前属实”(stabit praesumptio donec probetur in contraium)[20]。在诉讼法上,推定不仅改变“提出证据责任”(或称行为意义上的举证责任、主观举证责任)的负担,而且改变了事实真伪不明时,败诉风险的承担(称为结果意义上的举证责任、客观举证责任)。就本文之主题,在离婚案件中,应当以第二十四条作为通过推定影响举证责任分配的规则,推定债务为共同债务,强调主张此债务为个人债务的另一方配偶提供反证的举证责任,在其举证不能时,即判定该债务为共同债务。需要明确的是,该条的推定属于“可反驳的推定”,持异议者可以提供反证,推翻该推定。

  但在具体操作上,我们还需要注意在此问题上,借款人并非“无所事事,坐享其成”。依据诉讼法原理,借款人即使在有推定的情况下,免除的也只是初步的提供证据的责任,但仍需承担相应的事实的“主张责任”。主张责任是指如果当事人不提出于己有利的主要事实,就会因法院不适用与该事实相对应的法律而导致自己承受不利的裁判的不利益或危险。[21]因此,就本文之主题而言,借款人应当提出借款已经用于夫妻共同生活的事实主张,明确该借款的具体用途,如用于购买共有房屋等,否则其配偶无从否认与反证该债务为个人债务,法院亦无从认定。

  另外,实践中应适当掌握证明标准与适时转移举证责任的问题。此类案件中,另一方配偶需要证明的事项是“该借款非基于夫妻共同利益,未用于夫妻共同生活”。这一事项在诉讼法上属于否定性事实、消极事实。而此类事实自罗马法时代即有“举证责任在乎主张者,不在乎否定者,乃因事物之性质上,否定事实者不能提出证据之故”的法谚。[22]这一法谚的精神在当今社会,就本文之主题仍然有其合理性。依社会常理,款项的去向与用途只有借款人真正掌握实际情况,相关证据亦掌握在其手中,而配偶因不了解情况,不掌握证据,证明借款未用于夫妻共同生活的难度较高。故在案件审理之中,对于此事项的举证,对于另一方配偶的反证,应当适当降低证明标准,由其提供初步证据证明家庭支出并非来源于借款,家庭财产并未因借款而增加,借款人主张的借款用途不存在或不实等情况。在配偶举证之后,应当将主观举证责任,即提供证据的责任再转移给借款行为人,由其进一步提供证据,证明借款的直接去向与具体用途,法院根据双方证据情况进行审查认定。

  “民诉法解释”第一百零八条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。”就本文之主题,如果是否属于夫妻共同债务无法确认,则属于事实真伪不明的情况,此时,依据“民诉法解释”第九十一条的规定“主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”,债权人及借款行为人应当承担相应的举证责任,承担相应的败诉后果,判定该债务为个人债务。由此,通过对第二十四条的程序法解读,以证据法上举证责任的合理分配,实现结果意义上的实质公平。

  (四)再次强调合同相对性原则,正确处理民间借贷与夫妻财产制的关系问题。

  实践中,关于民间借贷纠纷与夫妻财产纠纷之间的关系问题,一直是观点与做法争议比较大的问题。常见的做法有:一是如前文所举的路径一的做法,既在离婚纠纷中处理是否为共同债务的认定与分担问题,也在借贷纠纷中将配偶列为共同被告,判定是否为共同债务,以“内外有别论”解决两者之间的冲突;二是在借贷纠纷中将配偶列为共同被告,并判定共同债务,离婚诉讼中直接运用借贷案件的判决结果,仅解决分担比例与追偿问题;三是在借贷案件中坚持合同相对性,只判定举债行为人的法律责任,是否为夫妻共同债务,如何分担与追偿的问题留待离婚案件解决。

  个人赞同第三种方式,理由在于:首先,合同相对性是合同法的基本原则,不应随意扩张,此不赘言;其次,对于是否用于共同生活的问题,并非双方签订借贷合同应当考虑的合同权利义务内容;第三,这一处理符合市场交易惯例与债权人自身的预期,不同于二手房交易市场中,买房人对出卖人是否具有完全处分权、配偶是否同意卖房之问题的重视,民间借贷领域仍然是“单对单”的协商交易过程,并不存在债权人询问借款人婚姻状况、举债合意、家庭财产情况的商业惯例;第四,依据婚姻法的规定,并非所有婚内的个人举债均为共同债务,仍需查明举债的目的与用途,此事实不属于借贷纠纷应当审查的内容,而在一个具体案件中审查与处理两个法律关系问题,不符合法院案由制度的基本规定;第五,当前在借贷案件中将配偶列为共同被告的做法,经常被当事人用于串通实施虚假诉讼,通过隐瞒配偶的送达地址、被告自认等方法,造成法院缺席审判并将债务判定为共同债务的错误。

  (五)以连带责任之诉解决夫妻共同债务的认定与执行问题。

  夫妻一方以个人名义举债之后,债权人以民间借贷纠纷为由起诉,该诉讼确定了举债人的债务人地位与偿债义务之后,其配偶的债务人地位与偿债义务如何确定,是否能对配偶的财产采取执行措施,是实践中争议较大的问题。个人认为,这一问题应当从程序与实体两个角度分析解决。

  1.在诉讼法上,债权人应当提起新的诉讼解决这一争议。在前文所述的情况下,债权人与举债人之间的法律争议已经解决,但债权人所对应的真实债务人是个人,还是夫妻双方?这一争议仍然处于未决状态,故债权人如果想明确举债人之配偶的债务人地位,应当提起新的诉讼,理由在于:首先,前一诉讼只解决了债权人与举债人之间的争议,未解决举债人配偶的地位与义务问题的争议,债权人仍需寻求司法救济,定纷止争;其次,这一纠纷属于民事法律关系上的债权债务纠纷,属于民事案件的受理范围;最后,虽然后一诉讼与前一诉讼虽然针对的是同一笔款项,但两案件的当事人范围不同,诉讼请求不同,故不构成重复起诉,法院应予受理。

  2、在实体法上,法院应查明债务的性质并明确配偶是否应当承担连带责任。

  在实体法上,特别在民法上,共同责任与连带责任,共同债务与连带债务之间,有一定的区分,也有一定的关联性,可以将连带责任理解为共同责任的外部表现形式。以本文所讨论的主题而言,婚姻法规定夫妻双方对夫妻共同债务应当共同偿还,最高法院进一步明确对于夫妻共同债务,夫妻双方应当承担连带清偿责任[23]。

  因此,在实体法律关系上,可以将夫妻共同债务与夫妻连带清偿责任联系在一起,两者同样具有内外衔接,互为表里的关系。就债权人的权利保护而言,在通常情况下,其依据合同相对性原则,直接诉举债人即可;如遇到举债人自身偿债能力不足,需扩大被执行人范围时,债权人可就夫妻双方是否应当对其承担连带清偿责任问题提起诉讼,法院应对该债务是否为夫妻共同利益而产生的问题进行判断,从而确定该债务是否构成夫妻共同债务,如构成共同债务,则判定配偶对此应当承担连带清偿责任,债权人可据此判决申请对双方的共同财产及配偶的财产执行。

  (六)以离婚或离婚后财产纠纷之诉解决夫妻双方的债务承担比例问题。

  在通常的连带清偿责任纠纷中,如连带保证之债中,法院在判定一方的连带责任的同时,应当在同一案件中解决追偿问题。但这一做法在本文讨论的主题之上无法适用,原因在于:首先,男女双方可能仍然处于夫妻关系存续期间,双方财产仍然处于共有状态,无追偿之必要与财产基础;其次,就债权人的起诉而言,其只关心如何还债,夫妻双方的内部关系问题如何解决不在案件的诉请范围之内,不宜一并解决;最后,追偿必然涉及分担比例的确定问题,而夫妻共同债务的分担问题应当与夫妻共同财产的分割问题一并考虑,同时还有婚姻法上规定的照顾子女与女方、权益的原则等的适用问题,故不宜在借贷纠纷案件的审判中解决,而应通过双方的离婚诉讼或离婚后财产纠纷诉讼解决共同债务的分担比例问题与相应的补偿、追偿问题。

  

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